诈骗罪与虚假广告罪的界分规则

来源：人民法院案例库，入库编号：2024-18-1-222-001。

关键词

刑事 诈骗罪 侵犯公民个人信息罪 网络销售型诈骗 虚假广告 保健品 刑罚裁量

基本案情

2020年至2023年，被告人刘甲、吴某勇为谋取非法利益，在河南省信阳市光山县、潢川县租赁房屋，购买手机、电脑等作案工具，先后招揽被告人刘乙、肖某君、郑某君等人，利用聊天工具，使用统一话术剧本，发布虚假广告，以冒充专家、PS虚假图片等方式，销售所谓“杞草黄精植物饮品、植物蛋白固体饮料”男性保健用品，骗取他人财物。刘甲、吴某勇从他人处大量购买含有姓名、手机号、家庭住址等信息的个人信息共计11517条。

上述具体作案方式包括:（1）“约单”，由业务员专门针对前期购买过男性药品或者保健品的人员进行联系，谎称公司有专业男科指导老师可以治愈男性生理疾病，初步取得客户信任;（2）“打单”，由其他话务员按照“话术”冒充专业男科指导老师等虚假身份与客户联系，诱骗受害人订购冒充具有功效的产品;（3）“跟单”，在骗取客户信任后使用二维码收款、快递货到付款等方式收取受害人钱款，同时进行售后“服务”，在客户提出异议时进行处理。

2020年1月1日至2023年7月31日，刘甲团伙诈骗金额为6370564.46元。被告人刘甲、吴某勇在实施诈骗的过程中，雇佣员工支付工资等费用2844833.89元。其中，被告人肖某君负责联系被害人实施诈骗，非法获利109650元；被告人郑某君负责联系被害人实施诈骗，非法获利79535元。在审理过程中，肖某君、郑某君全部退出违法所得。

河南省信阳市光山县人民法院于2023年12月28日作出（2023）豫1522刑初449号刑事判决，以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪分别判处被告人刘甲有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元，有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二十万元；以诈骗罪、侵犯公民个人信息罪分别判处被告人吴某勇有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十五万元，有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑九年十个月，并处罚金人民币二十万元；以诈骗罪分别判处被告人薛某、刘乙有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元、七万元；以诈骗罪分别判处被告人肖某君、郑某君有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币六万元。宣判后，刘甲、吴某勇、薛某、刘乙分别提出上诉。河南省信阳市中级人民法院于2024年4月22日作出（2024）豫15刑终24号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。

裁判理由

法院生效裁判认为：被告人刘甲、吴某勇等实施电信网络诈骗，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪；刘甲、吴某勇违反国家有关规定，非法购买公民个人信息，情节严重，其行为亦构成侵犯公民个人信息罪。

关于被告人刘甲、吴某勇及其辩护人提出主观上不具有非法占有的目的，受害人的认定不符合法律规定，无法证明涉案被害人系基于错误认识而主动交付财物，应定性为虚假广告罪而不是诈骗罪的意见，经查，刘甲、吴某勇等人利用聊天工具，使用统一话术剧本，以冒充专家、PS虚假图片，发布虚假广告等方式，虚构事实，隐瞒真相，使被害人基于错误认识，在业务员的诱导下购买没有实际功效的产品，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了骗取他人财物的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。

综上，一、二审法院认定被告人刘甲、吴某勇构成诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，依法予以数罪并罚；认定被告人薛某、刘乙、肖某君、郑某君构成诈骗罪。经综合考虑各被告人参与时间长短、所起作用大小、违法所得情况等情节，对各被告人依法裁量刑罚，并对肖某君、郑某君适用缓刑。

裁判要旨

1.在网络销售型诈骗犯罪中，行为人往往会对其出售的商品进行虚假宣传。对此，应当根据涉案商品价格、功能、具体行为方式等进行综合判断，妥当把握诈骗罪与虚假广告罪的界限。对于出售商品价格与成本价差距悬殊，采用固定销售“话术剧本”诱使被害人反复购买，且被害人购买商品所希望达到的目的根本无法实现的，可以认定所涉行为具有非法占有目的，属于网络销售型诈骗犯罪，依法以诈骗罪论处。

2.网络销售型诈骗犯罪，往往层级复杂、人员较多。办理相关案件，要坚持宽严相济，准确区分人员地位作用，妥当裁量刑罚，实现罪刑均衡。对于主观恶性大，把“销售”变为“骗术”的组织者、领导者等主犯，从重处罚；对参与时间短、仅领取少量报酬等发挥作用较小的人员可以依法从宽处理，通过适用缓刑等，确保案件办理的良好效果。

3.非法购买公民个人信息，进而实施电信网络诈骗，构成数罪的，依法予以并罚。

关联索引

《中华人民共和国刑法》第253条之一、第266条

一审：河南省信阳市光山县人民法院（2023）豫1522刑初449号刑事判决（2023年12月28日）

二审：河南省信阳市中级人民法院（2024）豫15刑终24号刑事裁定（2024年4月22日）

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